El papel de la Administración en las inspecciones a la luz de la directiva de servicios
The Government’s role in inspections in light of the services directive
RESUMEN
A raíz de la Directiva 2006/123/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, se está creando una realidad social que afecta a la metodología de las inspecciones que realiza la Administración. Para adaptar el procedimiento a las exigencias euro-peas se deben potenciar las inspecciones y emigrar de la inspección tradicional a una inspección por objetivos.
La metodología actual de las inspecciones es similar a un sistema de control de producto, cuya finalidad es garantizar que una actividad o instalación se ajusta a la norma. Dicho sistema conlleva un sobrecoste de recursos y, además, se trata de un sistema lesivo e injusto. En cambio, la inspección por objetivos es un sistema basado en la consecución de objetivos para la globalidad de las actividades o instalaciones, lo que permite ajustar los recursos personales, técnicos y económicos de la Administración con la finalidad de ser más uniformes, objetivos, menos lesivos, etcétera.
El uso de tabletas PC y similares nos permitirá, entre otras cuestiones, realizar checklists in situ, pequeños cálculos, preinformes automáticos, informes y diagramas de Pareto, recopilar los expedientes, filtrar la información y usar sistemas aleatorios. Todo aportará otros beneficios, como la reducción de tiempos y costes de personal.
Recibido: 11 de enero de 2011
Aceptado: 23 de marzo de 2011
Palabras clave
Inspecciones, Administración, directiva de servicios, instalaciones, legislación
ABSTRACT
Introduction: Following the Directive 2006/123/EC of the European Parliament and the Council of 12 December 2006 on services in the domestic market, a social reality is being created which affects the methodology of inspections carried out by the Administration. In order to adapt the procedure to European requirements there needs to be a strengthening of inspections, and a movement from traditional inspections to objectives based inspections.
The current methodology of inspections is similar to a product control system, which aims to ensure that an activity or facility conforms to standards. This system involves extra resource costs and it is a harmful and unfair system. In contrast, objectives based inspections are a system based on the achievement of objectives for the entirety of the activities or facilities, allowing the adjustment of the Administration’s personal, technical and economic resources in order to be more standardized, objective, less harmful, etc.
The use of PC tablets and the like will enable us, among other things, to conduct check list in-situ, small calculations, pre-automatic reports, reports and Pareto diagrams, collect records, filter the information and use random systems. All this also implies other benefits such as reduction of staff time and costs.
Received: January 11, 2011
Accepted: March 23, 2011
Keywords
Inspections, administration, services directive, facilities, law
La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior, conocida como directiva Bolkestein, directiva del fontanero polaco o simplemente directiva de servicios, pretende consagrar la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y la libre circulación de los servicios, manteniendo, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios. Es, por tanto, uno de los pilares junto con las de libre circulación de mercancías, personas y capitales, para la creación de un mercado único europeo real.
La directiva pretende armonizar el mercado de los servicios en Europa, dejando libertad al legislador de cada Estado miembro para que pueda aplicar sus propias soluciones. Para conseguir este reto, según el Informe sobre la transposición de la directiva de servicios del 29 de abril de 2008, ha obligado a evaluar alrededor de 7.000 normativas y procedimientos, de las cuales alrededor de 3.000 se ven afectadas y se pretende suprimir alrededor de 1.300 autorizaciones y requisitos.
De acuerdo con el artículo 9, además de obligar que un régimen autorizatorio no sea discriminatorio, prohíbe la existencia de cualquier autorización que no esté justificada por una razón imperiosa de interés general (RIIG). Por consiguiente, las autorizaciones que tienen como objetivo regular el mercado como las que tienen por objetivo regular la calidad deberían desaparecer. Asimismo, cuando la autorización esté justificada por una RIIG, solo será posible cuando esta sea ponderada y proporcionada con su objetivo, ya que no se puede alcanzar mediante una medida menos restrictiva, en concreto porque un control posterior se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.
Unos de los mayores problemas que se plantea, es que la directiva define RIIG como “razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluidas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de Seguridad Social, la protección de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural”. Hasta aquí parece que no afectaría a muchas de las autorizaciones existentes, pero debemos tener en cuenta que:
– Por una parte, dichos vocablos en la jurisprudencia europea no son equiparables a la española: por ejemplo, para que se pueda considerar una RIIG por razón de seguridad pública, debe haber un riesgo real y suficientemente grave. Véase Sentencia de 10 de julio de 1984, Campus Oil, asunto 72/83, apartado 34, Sentencia de 18 de junio de 1998, Corsica Ferries, asunto C-266/96, Sentencia de 14 de diciembre de 2006, Comisión contra Austria, asunto C-257/05, y jurisprudencia mencionada en la misma. Por consiguiente, ¿la apertura de un establecimiento comercial de pequeñas dimensiones crea un riesgo real y grave? Evidentemente, no.
– Por otra parte, aunque haya una RIIG, la directiva obliga a que estos procedimientos sean ponderados y proporcionados, haciendo hincapié en controles posteriores al inicio de la actividad.
La directiva introduce fuertes medidas simplificadoras y de calidad, además de la obligación de evaluar todos los regímenes de autorización para que se cambien si es preciso. Las medidas de calidad van direccionadas a la información al consumidor, a la posibilidad de exigir seguros y garantías de responsabilidad profesional, así como a fomentar que los prestadores aseguren de forma voluntaria la calidad de los servicios mediante certificaciones o evaluaciones con organismos independientes o etiquetas y cartas propias de calidad.
En España, en la mayoría de los casos, el legislador, para suprimir el régimen autorizatorio, ha recurrido a la declaración responsable, figura que se ha introducido mediante la modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP.PAC). Su repercusión es muy importante porque pasaremos al concepto anglosajón, desapareciendo o modificando el concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración.
La problemática surge porque el Estado y también muchas comunidades autónomas, han publicado leyes, reales decretos o decretos ómnibus y similares, eliminando o simplificando el control previo, pero sin prever de forma expresa un régimen sustitutorio posteriormente y tampoco, por desgracia, se han modificado los regímenes sancionadores.
De acuerdo con el artículo 129 de LRJAP.PAC, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
La directiva no establece ningún sistema de inspección que realizar por la Administración, pero sí que ha provocado una migración de la autorización previa al funcionamiento hacia un control posterior, dada la naturaleza jurídica de las instituciones que deben velar por el objetivo que se pretende cubrir con la autorización y que no pueden rehuir de sus responsabilidades. Este cambio normativo está creando una realidad social que afecta a la metodología de las inspecciones que realiza la Administración.
La inspección tradicional
En un régimen autorizatorio convencional, la Administración realiza un control previo del expediente, normalmente revisando un proyecto técnico, y en caso de deficiencias se informa desfavorablemente para que se solucione. Una vez subsanadas las deficiencias se autoriza la instalación o el inicio de la actividad. Este funcionamiento llegaba a ser perverso, ya que obligaba al funcionario a una revisión exhaustiva de la documentación técnica, por lo que los técnicos de parte se podían relajar.
Por dicha razón, en muchos regímenes autorizatorios la inspección es mínima, ya que el técnico habrá subsanado las deficiencias al inicio. Por tanto, cuando se hace una inspección tradicional se realiza pensando solo en la actividad o en la instalación en concreto. Tanto en la visita in situ como en el informe del proyecto, se comprueba que está conforme a derecho y que cumple con el objetivo de los reglamentos. Por norma general, no existe una planificación de la inspección que limite el alcance de la misma. Es decir, haciendo una analogía con los sistemas de producción es un enfoque hacia el control del producto, lo que parece lógico ya que una instalación o actividad no es un producto en serie.
Necesidad de cambio
Si se elimina el régimen autorizatorio podría suponer una falta eficiencia ya que por un lado, no habrá un control administrativo previo y, por otro, o no se inspeccionará o no se dará alcance con las tareas de inspección por falta evidente de recursos.
Con la eliminación del control previo, la Administración se encontrará las deficiencias ya ejecutadas y, por ello, sería un grave error afrontar una inspección mediante una comprobación exhaustiva por aplicación de leyes y reglamentos que son excesivamente duros. Igualmente sería erróneo hacerla sin la previsión de saber qué es lo que se quiere inspeccionar. La experiencia ha demostrado que este no es el camino, ya que se consumen muchos recursos, se actúa sobre pocas actividades, no se llega a alcanzar la adecuada finalidad y muchas actividades o instalaciones quedan fuera de control provocando una sensación de discriminación.
En general, las actividades están afectadas económicamente por el hecho de tener un ordenamiento jurídico muy exigente, pero poco exigido y más de un funcionario se coloca en la parte sencilla mediante la realización de informes con una interpretación literal de la normativa, a veces incluso en contra del objetivo que debe alcanzar la norma de aplicación, que suele ser de carácter técnico.
Las actividades sin control ni inspecciones harán caer la finalidad de la directiva de servicios de forma súbita y oculta pudiendo provocar el colapso en la actividad cuando todo aparentaba seguridad a largo plazo. Por tanto, debe poder poner en marcha un conjunto de medidas encaminadas a gestionar de forma eficaz la labor de control de las actividades.
Por ello, se cree conveniente pasar del sistema tradicional de inspecciones a un sistema de inspección por objetivos de calidad del conjunto de las actividades o instalaciones, con un nuevo enfoque de la inspección que sea menos lesivo y más flexible para que sea coherente con el nuevo marco normativo.
Visión global de las inspecciones por objetivos
Teniendo en cuenta que en el uso de la declaración responsable, la mayor parte de la responsabilidad se ha transferido al promotor o al técnico de parte, que son los responsables del control del producto (actividad o instalación), la Administración debe migrar a un control de la producción estableciendo unos objetivos, unos protocolos y una planificación de la inspección.
Se entiende como inspecciones por objetivos globales del conjunto el examen que hace el inspector, de una actividad, instalación u obra, para hacer cons-tar en acta o diligencia los resultados de sus observaciones, donde previamente se marcarán los objetivos globales que se pretende conseguir, especialmente, el número de inspecciones que realizar y el alcance de las inspecciones, de manera que se adecue mejor a los recursos existentes.
El fomento para que los prestadores aseguren de forma voluntaria la calidad de los servicios mediante certificaciones o evaluaciones con organismos independientes o etiquetas y cartas propias de calidad no exonera a la Administración, que debe velar por el cumplimiento general de la norma en el conjunto de las actividades o instalaciones.
Los protocolos y guías de buenas prácticas en materia de control e inspecciones de las actividades e instalaciones son una herramienta que nos debe permitir conseguir mayor calidad y rigor técnico, de forma que estos garanticen una actuación inspectora más uniforme, concreta, transparente y objetiva, que se traduce en una mayor seguridad jurídica tanto para el inspector como para el titular de la actividad o la instalación dado que dispondremos de unas pautas de actuación con referencias comunes para hacer los controles.
La experiencia en áreas de calidad demuestra la conveniencia de hacer controles menos exhaustivos pero más numerosos para conseguir un sistema más fiable.
Por tanto, es preciso que se realicen modelos de plan de inspecciones. El éxito de un nuevo modelo estará condicionado a que el plan de inspección se adapte a los recursos humanos, técnicos y económicos de la Administración. Por tanto, deberá:
1. Ser flexible según la Administración y la realidad social de la zona.
2. Basarse con un sistema de mejora continua con el logro de objetivos, lo que permitirá una adaptación progresiva de los recursos tanto técnicos como humanos y, por tanto, también deberá permitir valorar la eficacia del plan de inspección.
3. Utilizar la teoría de muestreo y la tecnología para reducir costes.
4. Utilizar procesos que puedan ser usados con personal ordinario pero con formación específica bajo la supervisión de un técnico competente.
5. Utilizar sistemas dinámicos para evitar el estancamiento como sistemas de cheklist aleatorios de manera que sea un sistema abierto, ampliable y transparente.
Además, el plan de inspección deberá completarse con:
1. Coordinación y establecimiento de criterios de interpretación entre los Ayuntamientos y las demás materias sectoriales en seguridad industrial, sanidad y medioambiente con la finalidad de crear una doctrina común.
2. Coordinación y comunicación en materia de infracciones y sanciones entre los Ayuntamientos (que poseen competencias genéricas en seguridad, salubridad y medioambiente) y el Gobierno estatal y los autonómicos (que tienen las competencias específicas según la materia).
3. Definición de los límites que inspeccionar en materia de competencias compartidas.
4. Formación básica de los inspectores.
5. Formación de técnicos especializados en apoyo a los inspectores.
6. Justificación del plan: justificación técnica-teórica del sistema de inspección por objetivos, para que en caso de accidente no se culpabilice al inspector, de tal forma que no tenga la responsabilidad por el hecho de hacer una inspección, sino solo cuando sea una cuestión directamente vinculada al protocolo de inspección.
7. Justificación técnica-teórica de procesos de inspección por muestreo: para mejorar la eficacia y aprovechar los recursos disponibles.
Hay que crear no un solo un tipo de inspecciones, sino diversos tipos y variables en el tiempo con una actualización periódica, de forma que se consiga ser menos lesivo y más correctivo mejorando ejercicio tras ejercicio. No se debe caer en el mismo error que con las autorizaciones o licencias, con las que se tiene la sensación de que son procedimientos rígidos. Craso error, pues las actividades cambian a menudo ya que están dentro de un mercado dinámico, lo que motiva que las autorizaciones o licencias queden obsoletas en poco tiempo y lo que real-mente importa no es la foto concreta de la actividad sino el control periódico sobre su funcionamiento mediante un sistema más práctico y ágil. El objetivo es prevenir y corregir.
Para poder conseguirlo, el modelo de la inspección deberá cumplir los siguientes requisitos:
– Se basará en el control de la producción, ya que un sistema de control es imposible que llegue al 100%.
– Se tendrá que limitar previamente el alcance de la inspección con el fin de limitar la responsabilidad del inspector y que sea compatible con los recursos disponibles de la Administración.
– Deberá tener uniformidad y criterios universales.
– Se basará en la mejora continua.
– Deberá utilizar las TIC con el fin de optimizar recursos.
El protocolo es un procedimiento sistemático, compuesto de un conjunto de herramientas y recomendaciones de carácter necesariamente no obligatorio, con la finalidad de alcanzar un objetivo en el conjunto global que inspeccionar sin entrar en una comprobación exhaustiva que consumiría demasiados recursos y lo haría poco sostenible socioeconómicamente. En dicho protocolo, se propondrán unas medidas y ensayo simples y que serán reconfigurables según el profesional que elabore el plan que, además, deberá ponderarlo y revisarlo periódicamente al coste social y económico.
Comparativa de métodos de inspección
Como se ha indicado, si por una parte se eliminan los controles previos y por otra no se establece una dinámica de control posterior, seguramente nos conducirá a un sistema social en que todo se dirimirá en el ámbito civil, una vez producidos los accidentes.
Para evitar este panorama, se deberá hacer controles posteriores mediante inspecciones. Si comparamos el coste económico de un procedimiento administrativo para todas las actividades o instalaciones, apoyado con unas inspecciones concretas, es inferior a un procedimiento en el que todo pivote en la inspección.
Evidentemente, el sistema que elegir debe ser respetuoso con los recursos disponibles. De nada sirve realizar una planificación en la que se indique que se realizará el 100% de las inspecciones y en la que se profundizará contundentemente, cuando los recursos disponibles son considerablemente escasos.
En la tabla 1 se indican las características de la metodología tradicional de inspección frente a la inspección por objetivos.
Tecnologías de la información aplicadas a la inspección
Excepto en inspecciones muy concretas, en la mayoría de los casos solo se usan las nuevas tecnologías para realizar pequeñas estadísticas sobre el sistema, como número de inspecciones, cuáles han sido favorables o desfavorables, etcétera. El rendimiento o capacidad del sistema completo es severamente limitado por una toma de datos deficiente.
Las inspecciones que realiza la Administración van ligadas a un régimen de infracciones y sanciones. Por tanto, la recogida de datos se realiza manualmente mediante un acta de inspección, que firma el inspector y el promotor, el cual se queda una copia. Esta peculiaridad ha limitado el uso de herramientas informáticas para la recogida de datos en las inspecciones que realiza la Administración, ya que estas herramientas deben ser portátiles y ergonómicas y que permitan anotar cuando se está caminando.
No obstante, el uso de tablets-PC o convertibles permitirían la recogida de datos de forma exhaustiva y automática, con el correspondiente ahorro en costes. Dicha solución se está empezando a implantar en algunas empresas colaboradoras de la Administración, pero no debemos de olvidar que el objetivo de dichas empresas es la certificación de la actividad o instalación y no del global.
El uso de estas herramientas permitiría:
– Realizar checklists in situ con el apoyo informático e imprimir las copias de las actas necesarias, lo que llevaría una disminución del tiempo.
– Filtrar la información y realizar pequeños cálculos que permitiría que personal no facultativo con un mínimo de formación realizase inspecciones.
– Realizar preinformes de forma automática.
– Elegir aleatoriamente checklists diferentes de tal manera que se podría limitar el alcance pero la globalidad del sistema sería mucho más amplia.
– Recopilar información de todas las actas y clasificarlas, de manera que se podrían generar estadísticas y los diagramas Pareto y así diseñar campañas específicas optimizando la eficacia.
– Recopilar los expedientes en formato informático, evitando problemas de transporte de material que no debería salir de la Administración.
– Mejoraría el trabajo de coordinación entre administración.
– Permitiría con la misma plataforma dar servicios a varias administraciones con competencias compartidas.
– En caso de licencias de actividades, un cambio en el sistema de los Ayuntamientos que estuvieran adheridos generaría un cambio en todos ellos.
– Permitiría realizar estadísticas al estudiar los niveles comparativos del cumplimiento y averiguar los defectos reales de la normativa.
Conclusiones
Por todo lo indicado, sería aconsejable trocar el modelo de inspección a un sistema que se adecue a la realidad social, un sistema que redunde en cada responsable, donde:
1. El responsable principal es el que crea el riesgo y se lleva el beneficio, es decir, el promotor.
2. El responsable de la falta de la adecuación del proyecto a la norma es el técnico proyectista que se lleva el beneficio
3. El responsable de la falta de adecuación de la actividad al proyecto es el director de obra o instalación.
4. El responsable de que el conjunto de actividades cumpla con un objetivo de calidad uniforme, que ha de velar por la seguridad en sentido amplio y hacer cumplir las normas, que no puede huir de su responsabilidad, es la Administración.
Y como consideración de las posibilidades de mejora de la eficiencia técnico-económica en las inspecciones, sería también aconsejable el empleo solvente de las tecnologías de la información.
Bibliografía
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